بسمه تعالی
نقد و بررسی بخشی از رای شعبه دهم دیوان عالی کشور
و پاسخ به شبهه افکنی در باب حیطه نفوذ رای وحدت رویه ۷۹۴
رای وحدت رویه شماره ۷۹۴ مورخ ۲۱/۵/۱۳۹۹ از سوی هیأت عمومی دیوان عالی کشور، نور امیدی بر دل تولید کنندگان و ستمدیدگان از فزون خواهی نظام بانکی کشور تاباند و در میانه فضائی غبار آلود و مبهم، به ابهامات راجع به آمره بودن مقررات حاکم بر نظام بانکی کشور، پایان بخشید. این رای مقرر داشته: « … مصوبات بانک مذکور (بانک مرکزی) راجع به حداقل و حداکثر سهم سود بانکها و مؤسسات اعتباری اعم از دولتی و غیردولتی جنبه آمره دارد… ».
برخی از بانک ها که رای وحدت رویه مذکور را در مغایرت و تضاد با زیادخواهی های خود در عقود مشارکتی میدانستند، به لطائف الحیل و از طرق مختلف سعی در آن نمودند تا رای وحدت رویه مذکور را غیر مرتبط با عقود مشارکتی جلوه داده و با ایجاد این شبهه که « رای وحدت رویه ۷۹۴ نسبت به عقود مشارکتی تسری ندارد » مانع بوجود آمده در مسیر زیاده خواهی من غیر حق خود را مرتفع سازند. متاسفانه برخی از افراد نه چندان آشنا با حقوق بانکی و مقررات آمره حاکم بر این حوزه تاثیر گذار اقتصادی کشور نیز، بر این طبل کوفتند تا شاید از اثرات رای وحدت رویه صدر الاشعار قدری بکاهند .
شبهه افکنی اخیر در فضای مجازی که با استناد به یکی از استدلال های مطرحه در قرار صادره از سوی شعبه دهم دیوان عالی کشور در این باب به وقوع پیوست را می توان به عنوان بخشی از فعالیت نظام بانکی جهت دستیابی به هدف غیر قانونی مذکور تعبیر و تفسیر نمود .
لذا ناگزیر در این مقال به بهانه بررسی و نقد استدلال مربوطه در رای استنادی فوق، سعی در پاسخ به شبهه افکنی موصوف و روشنگری لازم جهت حمایت از حقوق فعالان اقتصادی کشور به ویژه تولید کنندگان محترم کشور را دارد.
هیات محترم قضات شعبه دهم دیوان عالی کشور دربخشی از دادنامه موصوف چنین استدلال نموده اند:
« رابعاً – رای وحدت رویه ( رای وحدت رویه ۷۹۴ مورخ ۲۱/۵/۱۳۹۹) در خصوص عقود مشارکتی که حداقل نرخ سود مورد انتظار به عنوان ضابطه و ملاک مورد نظر طرفین عقد می باشد و نرخ مبنا در سود و زیان واقعی که در پایان دوره مشارکت مدنی محاسبه و تقسیم می شود تسری ندارد.
در خصوص مورد اگرسودی مازاد بر حد سود مورد انتظار ثابت شود بانک در آن سهم دارد و اعتراض فرجام خواه هم دقیقا همین معنا و مقررات حاکم بر عقود مشارکت مدنی می باشد از این رو در مورد خواسته خواهان مقررات عقود مبادله ای را جاری نموده که خلاف نوع قرارداد است … »
جهت بررسی صحت و سقم استدلال موصوف مطالبی در چند بخش، به شرح ذیل عنوان می گردد :
بخش اول : راهکار نظام بانکی کشور، برای جلوگیری از تحقق ربا
قانونگذار به موجب قانون عملیات بانکی بدون ربا و با هدف جلوگیری از تحقق ربا در نظام بانکی کشور، پرداخت هر گونه تسهیلات بانکی در شبکه بانکی را صرفا در قالب یکی از عقود مندرج در تبصره ذیل بند (ب) ماده ۳ قانون مذکور، با الحاقات بعدی آن مجازدانسته است.
تبصره یاد شده مقرر میدارد « سپرده های سرمایه گذاری مدت دارد که بانک در به کار گرفتن آنها وکیل می باشد، در امورمشارکت، مضاربه، اجاره به شرط تملیک، معاملات اقساطی، مزارعه، مساقات، سرمایه گذاری مستقیم، معاملات سلف، جعاله، استصناع، مرابحـه و خرید دین مورد استفاده قرار می گیرد».
بنابراین بانک در اعطای تسهیلات صرفاً وکیل سپرده گذاران است و حق الوکاله بانک نیز برابر مصوبات شورای پول و اعتبارمعین گشته است.
در قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخش های مختلف اقتصادی ( با تاکید بر عملیات بانکی بدون ربا )، عقود مذکور به دو دسته کلی « عقود با بازدهی ثابت» و « عقود با بازدهی متغیر » تقسیم گردیده اند .
دسته اول یعنی ” عقود با بازدهی ثابت ” که به مسامحه به “عقود مبادله ای ” نیز موسوم گردیده اند، عقودی هستند که نظام بانکی به موجب آنها (بدون مشارکت در هرگونه فعالیت اقتصادی) صرفا کالای مورد نیاز مشتریان خود را در فرایند قانونی نقداً خریداری و پس از افزودن نرخ سود مورد تصویب شورای پول و اعتبار که همواره طی بسته های سیاستی و نظارتی مصوب شورای مذکور، مشخص و معین بوده و با توجه به بازه زمانی مورد توافق جهت بازپرداخت اقساط، بصورت اقساطی به مشتریان خود می فروشد . عقود جعاله، فروش اقساطی و اجاره به شرط تملیک را میتوان از جمله این عقود نام برد.
در این دسته از عقود میزان و نرخ تخلف بانکها بدلیل تعیین دقیق « نرخ سود » از سوی شورای پول و اعتبار و شفافیت موضوع، بسیار ناچیز است، البته در صورت تخلف، سود تعیین شده نسبت به میزان مازاد بر مصوبات شورای پول و اعتبار، باطل و فاقد اعتبار و غیر قابل مطالبه می باشد.
دسته دوم “عقود با بازدهی متغیر” یا همان ” عقود مشارکتی ” هستند. بخش عمده ای از اشکالات و موانع ایجاد شده در مسیر تولید کشور و تخلفات بسیاری از بانک ها و مطالبات من غیر حق آنها ناشی ازعدم درک صحیح و سوء برداشت از مقررات حاکم بر این دسته از عقود بانکی است. به دلیل اهمیت ویژه و تاثیرگذاری عقود مشارکتی در اقتصاد کلان و رشد اقتصادی کشور و نظر به فنی و تخصصی بودن مفاهیم مربوطه به آن، در بخش دوم این مقاله به بررسی زوایای این دسته از عقود پرداخته شده است .
بخش دوم – بررسی برخی از مقررات حاکم بر عقود مشارکتی
با توجه به اینکه بموجب تبصره ذیل بند(ب) ماده سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره): « سپرده های سرمایه گذاری مدت دار که بانک در به کار گرفتن آنها وکیل می باشد، در امورمشارکت، مضاربه، اجاره به شرط تملیک، معاملات اقساطی، مزارعه، مساقات، سرمایه گذاری مستقیم، معاملات سلف، جعاله، استصناع، مرابحـه و خرید دین مورد استفاده قرار می گیرد» لذا بانک ها و موسسات مالی، تمامی اقدامات خود در زمینه پرداخت تسهیلات را به وکالت از سوی سپرده گذاران انجام داده و در انجام این امر به عنوان وکیل اقدام می نماید و نه اصیل .
از سویی نظر به اینکه مطابق ماده ۶۶۷ قانون مدنی : « وکیل باید در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موکل را مراعات نماید … » لذاکلیه بانک ها و موسسات مالی نیز مکلفند در هنگام پرداخت تسهیلات، مصلحت موکلین که همان سپرده گذاران نزد بانک های می باشند را مراعات نمایند.
هرچند در عقود مبادله ای تکلیف بانک ها در زمینه رعایت مصلحت موکلین یا همان سپرده گذاران نزد بانک ها با رعایت نرخ های سود مصوب در بسته های سیاستی و نظارتی شورای پول و اعتبار کاملا محرز و متقن می باشد.
اما چگونگی رعایت مصلحت سپرده گذاران نزد بانک هادر عقود مشارکتی، به جهت ماهیت عقودمشارکتی که در آنها بانک وارد فعالیتی اقتصادی می گرددو در این راستا اقدام به پرداخت وجه نقد می نماید، با توجه به بند پنجم اصل ۴۳ و اصل ۴۹ قانون اساسی در منع اخذ ربا و تکلیف دولت به استرداد وجوه ناشی از ربا به صاحبان حق و ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی در جرم دانستن هرگونه قرارداد ربوی و سایر مقررات مربوطه، علیرغم اینکه دارای تاثیرات بسزائی در رفع مشکلات عدیده در نظام اقتصادی کشور دارد، امری بسیار دشوار و چالش بر انگیز است.
اهمیت ویژه دستیابی به پاسخ صحیح و قانونی سوال مذکور یعنی چگونگی رعایت مصلحت سپرده گذاران نزد بانک ها در عقود مشارکتی،، اقتضا دارد با اصطلاحات مطروحه در این بخش و کاربرد هریک از آنها آشنایی بیشتری پیدا کنیم، لذا اصطلاحات و کاربردهای هریک وفق مقررات قانونی در بندهای ذیل مورد مداقه قرار گرفته است.
بند اول – بررسی اصطلاح « حداقل نرخ سود احتمالی » و کاربرد آن
یکی از وظایف بانک مرکزی در باب حسن اجرای نظام پولی و اعتباری کشور، مذکور در بند دوم ماده ۲۰ قانون عملیات بانکی بدون ربا « تعیین حداقل نرخ سود احتمالی برای انتخاب طرح های سرمایه گذاری و مشارکت » می باشد.
اداره مطالعات و مقررات بانکی بانک مرکزی در نامه های عدیده، از جمله نامه شماره ۱۳۷۱۱۸/۹۴ مورخ ۲۸/۵/۱۳۹۴ اعلام داشته « … در زمان مراجعه مشتری به بانک و ارائه درخواست انجام مشارکت، بانک عواید حاصل از اجرای موضوع مشارکت را برآورد می نماید، چنانچه عواید مزبور، بازده مورد انتظار مصوب شورای محترم پول و اعتبار و ابلاغی توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، را تامین نماید، بانک می تواند در موضوع مشارکت، با مشتری شریک شود . » لذا کاربرد «حداقل نرخ سود احتمالی» تنها برای انتخاب طرح های پیشنهادی ارایه شده از سوی مشتریان برای سرمایه گذاری و مشارکت می باشد و کاربرد دیگری ندارد .
بند دوم – بررسی اصطلاح « حداقل یا حداکثر نسبت سهم سود» و کاربرد آن
دخالت و نظارت بانک مرکزی در حسن اجرای نظام پولی و بانکی به صراحت بندهای ششگانه ماده ۲۰ قانون عملیات بانکی بدون ربا، منحصر به عقود مبادله ای نیست.
در بند های اول و دوم ماده ۲۰ قانون عملیات بانکی بدون ربا، دو تکلیف مشخص در زمره وظایف بانک مرکزی قرار گرفته که هر دو صرفا ویژه عقود مشارکتی است و هیچ ارتباطی به عقود مبادله ای ندارد، اول «تعیین حداقل نرخ سود احتمالی برای انتخاب طرحهای سرمایه گذاری و مشارکت» و دوم «تعیین حداقل و یا حداکثر نسبت سهم سود بانک ها در عملیات مشارکت و مضاربه … »
در عقود مشارکتی، سود قابل مطالبه از سوی بانک ها « نسبتی از عواید حاصله » و سود واقعی به دست آمده از محل اجرای موضوع مشارکت می باشد، در این راستا :
اولاً – تبصره اول ماده واحده قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخش های مختلف اقتصادی ( با تاکید بر قانون عملیات بانکی بدون ربا ) مصوب ۱۳۸۵ مقرر داشته : « در باره عقود با بازدهی متغییر، بانکها مکلفند بدون تعیین نرخ سود مورد انتظار، براساس مفاد قانون عملیات بانکی بدون ربا، در حاصل فعالیت اقتصادی مورد قرارداد شریک شوند … »
ثانیاً – شورای پول و اعتبار در بسیاری از بسته های سیاستی و نظارتی سال های مختلف منجمله بسته های سیاستی و نظارتی سالهای ۱۳۸۶ و ۱۳۸۷ و ۱۳۸۸ و ۱۳۹۰، بر این نکته قانونی پافشاری نموده و متذکر گردیده که سهم سود بانک ها در عقود مشارکتی، باید بر اساس عواید و سود حاصله از عملکرد واقعی محاسبه و دریافت گردد .
بر همین اساس بانک مرکزی در فرازهای دیگری از نامه شماره ۱۳۷۱۱۸/۹۴ مورخ ۲۸/۵/۱۳۹۴ اعلام داشته : « … پس از پذیرش طرح، بانک موظف است مواردی از قبیل، مدت مشارکت، نسبت سهم سود بانک و مشتری و … را در قرارداد تعیین و درج نماید … نهایتا در خاتمه مشارکت، از تفاضل ارزش روز طرح و هزینه های انجام آن، سود حاصله ( ارزش افزوده طرح ) محاسبه و سهم طرفین شراکت به تناسب سهم الشرکه و آورده خود و یا به هر ترتیبی که بایکدیگر در قرارداد مورد نظر توافق نموده باشند، تعیین می گردد … با عنایت به آنچه گذشت، ماهیت عقود مشارکتی به گونه ای است که عامل زمان تاثیری در نحوه تعیین سود قطعی حاصل از پروژه ندارد، لذا تعیین نرخ سود از پیش تعیین شده و قطعی در تسهیلات اعطائی در قالب عقود مشارکتی، فاقد موضوعیت و غیر قابل توجیه می باشد … به واقع آن چه در فرایند بررسی و ارزیابی موضوع مشارکت به عنوان بازده مورد انتظار در قراردادهای مشارکتی ذکر می گردد، صرفا معیاری است که بر اساس آن بانک یا موسسه اعتباری غیر بانکی در خصوص مشارکت یا عدم مشارکت در موضوع ارائه شده توسط مشتری، تصمیم گیری می نماید و مبنا و ملاک محاسبه سود قطعی حاصل از مشارکت نمی باشد … » لذا کاربرد اصطلاح «حداقل یا حداکثر نسبت سهم سود» صرفا جهت تعیین نسبت سهم سود بانک از عواید واقعی موضوع مشارکت است که در خاتمه طرح حاصل شده باشد.
بند سوم – چگونگی تعیین « حداقل و حداکثر سهم سود بانک ها» در عقود مشارکتی
همانگونه که در بند فوق اشاره گردید، مطابق بند اول ماده ۲۰ قانون عملیات بانکی بدون ربا، یکی از وظایف بانک مرکزی تعیین حداقل و یا حداکثر نسبت سهم سود بانک ها در عملیات مشارکت و مضاربه است، لیکن با بررسی و مطالعه کلیه بسته های سیاستی و نظارتی صادره از سوی شورای پول و اعتبار، ملاحظه میگردد که در هیچ یک از بسته های سیاستی و نظارتی موصوف، « نسبت سهم سود بانک ها » مشخص نشده و به تصویب نرسیده است، بلکه به جای آن نرخی تحت عنوان « نرخ سود مورد انتظار » به صورت سالیانه، به تصویب رسیده و به شبکه بانکی ابلاغ گردیده که این نرخ در برخی از سال ها بصورت تک رقمی و در برخی از سال ها دارای حداقل و حداکثر است.
با توجه به نکات فوق مجدداً این سوال مظرح میگردد که بانک مرکزی چگونه نسبت سهم سود بانک ها در عقود مشارکتی را تعیین مینماید ؟ برای درک بهتر موضوع باید به نکات اساسی ذیل توجه شود :
اولاً – همانگونه که بانک مرکزی در فراز دیگری از نامه شماره ۱۳۷۱۱۸/۹۴ مورخ ۲۸/۵/۱۳۹۴ اعلام داشته « ماهیت عقود مشارکتی به گونه ای است که عامل زمان تاثیری در نحوه تعیین سود قطعی حاصل از اجرای پروزه ندارد » لذا سهم سود بانک از عواید حاصله در قراردادهای مشارکت مدنی ( موضوع بند اول ماده ۲۰ قانون پولی و بانکی) تنها یک مرتبه و آن هم در پایان دوران مشارکت قابل محاسبه و مطالبه است.
ثانیاً – سهم سود بانک از عواید حاصله در قراردادهای مشارکت مدنی نسبتی از عواید حاصله از موضوع مشارکت است لذا همانگونه که بانک مرکزی در فراز دیگری از نامه شماره ۱۳۷۱۱۸/۹۴ مورخ ۲۸/۵/۱۳۹۴ اعلام داشته « تعیین نرخ سود از پیش تعیین شده و قطعی در تسهیلات در قالب عقود مشارکتی،فاقد موضوعیت و غیر قابل توجیه است » .
علیرغم اصول کلی فوق که در راستای مقررات آمره نظام بانکی می باشد، این سوال اساسی مطرح است که در شرایطی که عوامل گوناگون، از جمله، سیاست های حمایتی دولتی از صنایعی خاص، زمینه های مختلف فعالیت های تجاری و اقتصادی، تاثیر میزان سهم آورده بانک و مشتری و یا اختلافات زمان و مدت اجرای پروژه های متفاوت و ده ها پارامتر موثر دیگر، سبب ایجاد طیف وسیعی از طرح های ارائه شده به منظور استفاده از تسهیلات در قالب عقود مشارکتی ومالاً تغییرات معنا داری در نسبت سهم سود بانک ها، در هر قرارداد میگردد، آیا اصولا امکان تعیین نسبت سهم سودی واحد در تمامی قراردادهای مشارکتی، به صورت نسخه ای یکسان از سوی شورای پول و اعتبار وجود دارد ؟
مثلاً آیا بانک مرکزی می تواند مقرر نماید که سهم بانک در عواید حاصله از کلیه قراردادهای مشارکتی در سالی خاص بین ۲۰ تا ۴۰ درصد از عواید حاصله طرح باشد ؟ قطعا پاسخ به سوال مزبور، با توجه به پارامترهای موثر گوناگون اقتصادی در تعیین نسبت سهم سود بانک ها و مشتریان، منفی است و با توجه به منفی بودن پاسخ مزبور، این سوال مطرح میگردد که بانک مرکزی، به چه نحوی وظیفه قانونی مقرر در بند یک ماده ۲۰ قانون عملیات بانکی را به مرحله اجراء درآورده و اقدام به « تعیین حداقل و یا حداکثر نسبت سهم سود بانک ها در عملیات مشارکت و مضاربه … » نموده و می نماید ؟
در پاسخ به این سوال باید گفت که با بررسی و مطالعه مفاد بسته های سیاستی و نظارتی مصوب شورای پول و اعتباراز سال ۱۳۸۰ تا کنون می توان به این نتیجه قطعی رسیدکه، شورای پول و اعتبار جهت انجام تکلیف مقرر در بند اول ماده ۲۰ قانون عملیات بانکی اقدام به اتخاذ دو روش کلی ذیل نموده است:
روش اول : تعیین حداقل نرخ سود احتمالی و تاکید بر محاسبه سود بر مبنای سود واقعی
روشی که عمدتا قبل از سال ۱۳۹۰ اتخاذ گردیده، در این روش شورای پول و اعتبار بدون تعیین تکلیف نسبت به حداقل
و حداکثر سهم سود بانک ها در قراردادهای مشارکتی، از سویی در اجرای بند دوم ماده ۲۰ قانون مذکور اقدام به تصویب و ابلاغ « نرخ سود احتمالی » جهت انتخاب طرح های مشارکتی نموده و از سوی دیگر در اجرای بند اول ماده ۲۰ قانونی عملیات بانکی، همواره بر محاسبه و اخذ سهم سود بانک ها به صورت واقعی تاکید نموده است.
مصوبات ذیل نمونه هایی از این روش محسوب می گردند :
۱- بند ( ج ) بسته سیاستی و نظارتی سال ۱۳۸۶ که مقرر میداد : « حداقل نرخ سود احتمالي براي انتخاب طرح ها در عقود مشارکتي بانکها (دولتي و غيردولتي) و مؤسسات اعتباري غيربانکي، معادل نرخ سود تسهيلات در عقود مبادله‌اي هرگروه از بانکهاي مذکور تعيين گرديد و مقرر شد به بانکها ابلاغ شود، عقد مشارکت به صورت واقعي بين بانک و مشتريان انجام شود. »
۲ – بند ۲-۲ بسته سیاستی سال ۱۳۸۷ که مقرر داشته : « عقود مشارکتی در قالب مشارکت مدنی، بدون تعیین سود قطعی از پیش تعیین شده ( تسویه حساب بر اساس سود واقعی حاصل از اجرای پروژه ) و با حضور و نظارت بانک به مثابه یک شریک در امور مربوط به موضوع مشارکت انجام میگیرد . پیش بینی حداقل سود آوری طرح با نرخ سود عقود مبادله ای بدون احتساب یارانه در هر فعالیت می باشد »
۳ – ماده ۱۹بسته سیاستی سال ۱۳۸۸ که مقرر میدارد : « خدمات و تسهیلات بانکی در سال ۱۳۸۸ تحت سرفصل های زیر ارائه می شود : … عقود مشارکتی، این گونه تسهیلات بدون تعیین نرخ سود قطعی از پیش تعیین شده (تسویه حساب براساس سود واقعی از اجرای پروژه ) و با حضور بانک در امور مربوط به موضوع مشارکت اعطاء می گردد . ورود در این مشارکت ها، در مواردی مجاز است که گزارش توجیهی اقتصادی، فنی و مالی طرح به صورت کامل مورد تائید بانک قرارگیرد و پیش بینی حداقل سود آوری طرح برابر با نرخ سود عقود مبادله ای بدون احتساب یارانه در هر نوع فعالیت قابل حصول باشد »
فروض ذیل، نتیجه عملی اجرای روش متخذه فوق است :
فرض اول – با توجه به اینکه از سویی حسب تکالیف و وظایف قانونی بانک ها، منجمله ماده چهارم آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا که مقرر میدارد« بانک ها بر حسن اجرای قراردادهای منعقده موضوع این آئین نامه اعم از نحو مصرف و بازگشت تسهیلات اعطایی نظارت لازم و کافی را بعمل خواهند آورد . عملیات بانکی ناشی از اعطای تسهیلات حسب مورد، به تشخیص بانک اعطاء کننده تسهیلات در همان بانک متمرکز خواهد شد.» و ماده ۱۳ دستور العمل اجرائی مشارکت مدنی مصوب ۱۹/۱۱/۱۳۶۳ که مقرر میدارد «بانک ها موظفند بر حسن اجرای قراردادهای منعقده موضوع مشارکت مدنی تا خاتمه موضوع شرکت و تصفیه حساب نظارت لازم و کافی بعمل آورند» و تبصره ماده ۱۳ دستور العمل موصوف که مقرر میدارد « عملیات بانکی ناشی از معاملات موضوع مشارکت مدنی در بانک طرف قرارداد متمرکز خواهد شد…» و ماده دهم دستور العمل مضاربه مصوب ۱۹/۱/۱۳۶۳ که مقرر میدارد « بانکها مکلفند بر مصرف سرمایه نقدی (منابع) و برگشت آن و همچنین بر عملیات اجرایی مضاربه نظارت لازم و کافی را بعمل آورند.» و تبصره ماده اخیر الذکر که مقرر میدارد «حساب عملیات بانکی ناشی از اجرای معاملات مضاربه نزد بانک تامین کننده سرمایه متمرکز خواهدشد…» بانک ها مکلف به نگهداری کلیه حسابهای مربوط به دوران مشارکت و اعمال نظارت کافی نسبت به آن، به مثابه یک شریک می باشد و از سوی دیگر بانک ها در هنگام مطالبه سهم سود خود در مقام مدعی می باشند.
لذا بار اثبات تعیین میزان سود ناشی از انجام موضوع مشارکت بر عهده بانک ها است. از این جهت در پایان دوره مشارکت بانک ها مکلفند ضمن ارائه دلایل کافی مبنی برمصرف وجه تسهیلات در محل موضوع مشارکت، میزان عواید واقعی حاصله از موضوع مشارکت را نیز به اثبات رسانده و آنگاه سهم سود خود از عواید واقعی حاصله از موضوع مشارکت را مطالبه و وصول نماید.
فرض دوم – چنانچه محرز گردد در نتیجه اجرای موضوع مشارکت، علیرغم مصرف وجه تسهیلات در موضوع مشارکت، عوایدی حاصل نگردیده، در این صورت بدیهی است که به دلیل عدم حصول عایدات، بانک حق مطالبه هیچگونه سودی را نخواهد داشت.
فرض سوم- چنانچه علیرغم احراز مصرف وجه تسهیلات در موضوع مشارکت، بانک به هر دلیلی قادر به ارائه دلائل و مستندات کافی برای احراز تحقق سود و عایدات حاصله از موضوع مشارکت نباشد.
در چنین شرائطی، با توجه به اینکه، از سوئی بانک، در مقام مدعی، بار اثبات تحقق عایدات حاصله از اجرای موضوع مشارکت را بر عهده دارد و از سوی دیگر، مشتری، در مقام منکر، حق بهره مندی از « اصل عدم » را دارد، در صورت نفی وجود عایدات مشارکت از سوی مشتری، صرف نفی وی، برای عدم تعلق عایدات به موضوع مشارکت، کفایت نموده و علی الاصول هیچگونه سودی به بانک تعلق نخواهد گرفت .
فرض چهارم – در صورت احراز مصرف وجه تسهیلات در محل موضوع مشارکت، و عدم اثبات تحقق سود از سوی بانک و ادعای ورود زیان به اصل سرمایه از سوی مشتری و اثبات این امر از سوی مشتری ، مستند به مدارک و مستندات کافی با توجه به تبصره اول قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی… مصوب ۱۳۸۵ و اینکه حاصل فعالیت اقتصادی موصوف ضرر بوده است، بانک باید در زیان حاصله نیز شریک گردد، مگر در عقد مضاربه آن هم منوط به اشتراط شرط تملیک مجانی معادل وجه خسارت وارده به اصل سرمایه به طور لزوم از محل دارایی مشتری.
تبصره – علیرغم اینکه مطابق فروض مذکور در بندهای دوم الی چهارم، بنا به قواعد حقوقی و اصول حاکم بر دادرسی، هیچگونه سودی به بانک تعلق نمی گیرد، لیکن در عمل تقریبا تمامی کارشناسان فعال در حوزه حقوق بانکی با این استدلال که بانک ها نسبت به سپرده گذاران خود، اقدام به پرداخت سود می نماید، حتی بدون احراز تحقق سود در عملیات بانکی بدون ربا، براساس حداقل نرخ سود احتمالی که عملا در اکثر مواقع معادل نرخ سود عقود مبادله ای است، اقدام به شناسائی سود حاصله برای دوران مشارکت نموده و تا میزان مذکور مشتری را بدهکار اعلام می نمایند. صحت این استدلال از جهت حقوقی قابل تامل و بررسی است.
بدیهی است که اقدام عملی کارشناسان در این زمینه، به نفع بانک ها و زیان مشتریان است. در پرونده ای که رای شعبه دهم دیوان عالی کشور در آن صادر گردیده نیز، کارشناس منتخب همین روش اتخاذ نموده است .
فرض پنجم – در صورت احراز مصرف وجه تسهیلات در محلی غیر از موضوع قرارداد، مطابق تبصره دوم قانون الحاق دو تبصره به ماده ۱۵ اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا که مقرر میدارد : « اشخاصی که درقالب استفاده از خدمات بانکی از وجوه و منابع مالی بانکها به نحو غیرمجاز بهره‌مند می‌شوند مکلفند علاوه بر استرداد وجوه مذکور، خسارت مربوط را به ترتیبی که در قراردادهای تنظیمی مقرر شده باشد پرداخت نمایند » و با توجه به عدم اجراء و تحقق موضوع مشارکت، که مطالبه سود مربوط به دوران قرارداد مشارکت را منطقا منتفی می سازد، مشتری مکلف است از زمان اخذ تسهیلات تا زمان تسویه کامل آن، نسبت به پرداخت وجه التزام مطابق با مفاد قرارداد که خود باید منطبق با موازین آمره قانونی باشد،در حق بانک اقدام نماید.
روش دوم : تعیین حداقل و حداکثر نسبت سهم سودبانک ها درقراردادهای مشارکتی، از طریق تعیین نرخ سود مورد انتظارو دامنه آن
در این روش که پس از سال ۱۳۹۰ توسط شورای پول و اعتبار اتخاذ گردیده، شورای موصوف در راستای اجرای وظایف بند اول و دوم ماده ۲۰ قانون عملیات بانکی، اقدام به تصویب و ابلاغ نرخ هائی سالیانه به عنوان « سود مورد انتظار » در عقود مشارکتی نموده که این نرخ ها دارای حداقل و حداکثری است که به دامنه سود مورد انتظار موسوم گردیده . بدین ترتیب، شورای پول و اعتبار « دامنه سود مورد انتظار » را به عنوان ملاک تعیین « نسبت سهم سود بانک ها » در عقود مشارکتی مورد تصویب قرار داده و به نظام بانکی کشور ابلاغ نموده است .
از این جهت بانک ها بایستی با توجه به کلیه پارامترهای موثر در تعیین نسبت سهم سود خود از عواید حاصله از موضوع قرارداد مشارکت، از جمله سهم سرمایه گذاری بانک و مشتری، مدت زمان اجرای موضوع قرارداد، نسبت سهم سود خود از عواید حاصله از اجرای موضوع قرارداد را به گونه ای مشخص نمایند که عایدات بانک، به طور سالیانه از حداقل نرخ مندرج در دامنه سود مورد انتظار کمتر و از حداکثر آن بیشتر نباشد.
مصوبات ذیل نمونه هایی از این روش اتخاذ شده توسط شورای پول و اعتبار می باشد:
۱ – ماده ۶ بسته سیاستی و نظارتی اول سال ۱۳۹۰ که مقرر داشته : « به استناد بند ۱ و ۲ ماده ۲۰ قانون عملیات بانکی
بدون ربا، دامنه سود مورد انتظار عقود مشارکتی قابل درج در قرارداد بین موسسه اعتباری و مشتری بین ۱۴ تا ۱۷ درصد تعیین میگردد »
۲- ماده ۹ بسته سیاستی و نظارتی دوم سال ۱۳۹۰ که مقرر داشته : « دامنه نرخ سود مورد انتظار عقود مشارکتی قابل درج در قرارداد بین موسسه اعتباری و مشتری، بین ۱۸ تا ۲۱ درصد تعیین می شود. »
۳- بسته سیاستی و نظارتی سال که ۱۳۹۵ که مقرر میدارد :« نرخ سود مورد انتظار عقود مشارکتی قابل درج در قرارداد میان بانک یا موسسات اعتباری و مشتری حداکثر معادل ۱۸ درصد تعیین میشود. »
در مثال های ذیل چگونگی کاربرد روش فوق، درتعیین میزان نسبت سهم سود بانک ها در عقود مشارکتی در فروض مختلف بیان گردیده:
فرض اول : اگر سهم آورده بانک در قرارداد مشارکتی که در سال ۱۳۹۵ منعقد گردیده، یک میلیارد تومان باشد و مدت قرارداد نیز به مدت یک سال مورد توافق قرار گرفته باشد و نسبت سهم سود بانک و مشتری به میزان ۸۰% سهم بانک و ۲۰ % سهم مشتری تعیین شده باشد و در پایان مدت قرارداد مشخص شود که بر اثر مصرف وجه تسهیلات در موضوع قرارداد، عایداتی معادل ۵۰۰ میلیون تومان حاصل گردیده ، با توجه به اینکه نرخ سود مورد انتظار در بسته سیاستی سال ۱۳۹۵ حداکثر ۱۸% تعیین گردیده و بانک سهم سود خود را در قرارداد منعقده ۸۰% از عواید حاصله تعیین و درج نموده است، ناگزیربین میزان نسبت سهم سود بانک که ۸۰% از عواید حاصله، به مبلغ ۴۰۰ میلیون تومان می باشد و حداکثر دامنه سود مقرر از سوی بانک مرکزی که ۱۸۰ میلیون تومان می باشد، تعارض به وجود می آید .
در این فرض نقش رای وحدت رویه ۷۹۴ به وضوح مشخص میگردد، چرا که با توجه به آمره بودن مصوبات شورای پول و اعتبار، بانک حداکثر می تواند سالانه ۱۸% سود نسبت به آورده خود دریافت نماید که معادل۱۸۰ میلیون تومان است و نه بیشتر، چرا که اقدام به اخذ مازاد بر مبلغ ۱۸۰ میلیون تومان به معنای تخطی از حداکثر نرخ سود مورد انتظار مصوب شورای پول و اعتبار و تخلف از مقررات آمره حاکم بر نظام بانکی کشور است.
فرض دوم : اگر با رعایت تمامی فروض مذکور ، تنها مدت قرارداد از یکسال به دوسال افزایش یابد، سهم سود بانک از عواید حاصله ۴۰۰ میلیون تومانی، حداکثر معادل ۳۶۰ میلیون تومان، معادل حداکثر دو فقره ۱۸% سالیانه خواهد بود و با توجه به اینکه مبلغ ۳۶۰ میلیون تومان کمتر از۴۰۰ میلیون تومان، یعنی ۸۰ % از عواید حاصله است، لذا اخذ ۳۶۰ میلیون تومان برای مدت دوسال نه با نرخ حداکثری مصوب شورای پول و اعتبار تعارضی دارد و نه با نسبت سهم سود مقرر در قرارداد که معادل ۸۰% از عواید حاصله است .
فرض سوم: اگر با رعایت تمامی فروض مذکور ، تنها مدت قرارداد از یکسال به سه سال افزایش یابد، سهم سود بانک از عواید حاصله نمیتواند بیش از ۴۰۰ میلیون تومانی، تعیین گردد چرا که اخذ بیش از مبلغ مذکور در تعارض با نسبت سهم سود بانک مندرج در قرارداد تنظیم است.
بدیهی است که بانک در این فرض نمی تواند به بهانه اینکه نرخ سود عقود مشارکتی حداکثر ۱۸% در سال است اقدام به مطالبه سه فقره ۱۸% سود، برای مدت سه سال، یعنی ۵۴۰ میلیون تومان نماید، چرا که این امر علاوه بر تخطی از توافق و مراضات حاصله در قرارداد منعقده، به معنای تعیین سود از پیش تعیین شده در عقود مشارکتی و تحقق ربا در نظام بانکی است .
فرض چهارم : در صورتی که با رعایت کلیه شرایط فوق، محرز گردد که از اجرای موضوع مشارکت عایداتی حاصل نگردیده، بدیهی است که بانک وفق تبصره اول ماده واحده قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخش های مختلف اقتصادی ( با تاکید بر قانون عملیات بانکی بدون ربا ) مصوب ۱۳۸۵ مقرر داشته : « در باره عقود با بازدهی متغییر، بانکها مکلفند بدون تعیین نرخ سود مورد انتظار، براساس مفاد قانون عملیات بانکی بدون ربا، در حاصل فعالیت اقتصادی مورد قرارداد شریک شوند … » استحقاق دریافت سهم سودی را ندارد.
لیکن در این فرض شورای پول و اعتبار با تصویب و ابلاغ فرم یکنواخت عقد مشارکت مدنی طی بخشنامه شماره ۲۰۶۵۴۶/۹۲ -۱۱/۷/۱۳۹۲ و به موجب ماده ۱۱ فرم مذکور که مقرر میدارد:
« شریک با امضا این قرارداد متعهد گردید؛ مدیریت منابع و مصارف مشارکت را به نحوی به انجام رساند که در پایان دوره مشارکت، سهم الشرکه متعلقه بانک/ موسسه اعتباری بعلاوه سود ابرازی موضوع مشارکت، اعلامی از سوی شریک، مندرج در برگ درخواست تسهیلات مورخ ………………. به حساب بانک/موسسه اعتباری منظور گردد .در غیر اینصورت شریک ملتزم و متعهد گردید؛ سهم الشرکه متعلقه بانک/موسسه اعتباری بعلاوه سود ابرازی موضوع مشارکت و ضرر و زیان وارده به بانک / موسسه اعتباری را صلح و تبرعا از اموال خود تامین و پرداخت نماید »
در خصوص نحوه عملکرد و تسهیم عواید حاصله از عقود مشارکتی، تصمیمیاتی را اتخاذ نمود که شورای نکهبان به موجب دستور چهارم صورتجلسه ۱۰۱۳ مجمع مشورتی فقهی شورای نگهبان مندرج در گزارش جلسه مورخ ۸/۶/۱۳۹۶ به شماره ۱۴۷/ف/۹۶ و نامه شماره ۲۵۶۳/۱۰۲/۹۶ مورخ ۲۵/۶/۱۳۹۶ آن را در مخالفت با شرع ویا قانون اساسی ندانستهاست .
لیکن از آنجایی که شرط قراردادی مذکور خود تابع نرخ حداقل و حداکثر دامنه سود مورد انتظار در عقود مشارکت مدنی است، لذا با توجه به آمره بودن نرخ های مذکور و الزام به رعایت مصوبات شورای پول واعتبار، میزان مقرر قابل مطالبه از سوی بانک ها نمی تواند بیش از حداکثر نرخ مندرج در دامنه سود ابلاغی مربوط به زمان انعقاد قرارداد باشد، چرا که در غیر این صورت یکی از مصوبات شورای پول و اعتبار اجراء نشده باقی مانده و این امر بر خلاف قاعده الجمع مهما امکن اولی من الطرح می باشد.
همچنین با توجه به ابلاغ فرم یکنواخت عقد مضاربه طی بخشنامه شماره ۲۴۹۶۰۱/۹۴ مورخ ۲/۹/۱۳۹۴ و اینکه در تبصره ذیل ماده ۸ آن مقررگردیده:« در صورتی که موضوع مضاربه به فروش نرفته باشد؛ به قیمت روز یا قیمت مورد موافقت بانک/موسسه اعتباری از طرف عامل شخصا خریداری و وجه آن به حساب مضاربه واریز و سود حاصل به تناسب مقرر فوق بین بانک/موسسه اعتباری و عامل تقسیم و سهم سود عامل به حساب وی منظور خواهد شد.» هرچند شورای نگهبان در خصوص انطباق شرط مزبور نظریه خاصی صادر ننموده، لیکن چنانچه نظریه موصوف منطبق با شرع و قانون اساسی تلقی گردد، بر اساس استدلالات فوق، اجرای آن تا میزان حداکثر نرخ دامنه سود مورد انتظار قابل توجیه است و نه بیش از آن .
فرض پنجم- اگر مشخص شود، مشتری از ابتدا وجه تسهیلات را در محلی غیر از موضوع قرارداد مصرف نموده، به شرحی که فوقا بیان شد، مطابق تبصره دوم قانون الحاق دو تبصره به ماده ۱۵ اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا و با توجه به عدم اجراء و تحقق موضوع مشارکت، مطالبه سود که صرفا مربوط به دوران قرارداد است، منتفی گشته و مشتری مکلف است از زمان اخذ تسهیلات تا زمان تسویه کامل آن، نسبت به پرداخت وجه التزام مطابق با مفاد قرارداد که خود باید منطبق با موازین آمره قانونی باشد، اقدام نماید.
تبصره – در عمل تقریبا تمامی کارشناسان فعال در حوزه حقوق بانکی در صورت عدم ارائه مستنداتی جهت اثبات سهم سود واقعی بانک، براساس حداکثر نرخ دامنه سود مورد انتظار، اقدام به شناسائی سود حاصله برای دوران مشارکت نموده و تا میزان مذکور مشتری را بدهکار اعلام می دارند.
هر چند این اقدام با ایرادات عدیده ای مواجه و محل تامل است، لیکن شایسته بود حداقل این اقدام با توجه به اصل عدم با اکتفا به قدر متیقن، بر اساس حداقل سود مورد انتظار مندرج در دامنه سود مصوب صورت پذیرد و نه نرخ حداکثری آن .
در خاتمه این بخش تاکید مجدد بر نکات ذیل خالی از فایده نیست :
اولاً – در هیچیک از بسته های سیاستی و نظارتی «حداقل و حداکثر نسبت سهم سود بانک ها در عملیات مشارکت و مضاربه» موضوع بند اول ماده ۲۰ قانون عملیات بانکی بدون ربا، مورد تصویب شورای پول و اعتبار قرار نگرفته است .
ثانیاً -در بسته های سیاستی و نظارتی که فاقد دامنه سود مورد انتظار می باشد، بانک ها تنها در صورت احرازتحقق حداقل سود احتمالی مصوب شورای پول و اعتبار، مجاز به پذیرش طرح می باشندو نسبت عواید حاصله ناشی از قرارداد مشارکت مدنی باید بر اساس سود واقعی، محاسبه و مطالبه گردد.
ثالثاً – در بسته های سیاستی و نظارتی دارای « دامنه سود مورد انتظار » مصوب شورای پول و اعتبار، همانگونه که بانک ها حق انتخاب و ورود در طرح های دارای سود کمتر از نرخ حداقل مصوب شورای پول و اعتبار را ندارند، حق اخذ سهم سود، بیشتری از نرخ حداکثر سود مقرر در دامنه سود مورد انتظار را نیز ندارند .
لذا با عنایت به مراتب فوق ارتباط رای وحدت رویه ۷۹۴ با عقود مشارکتی و تاثیر گذاری رای وحدت رویه ۷۹۴ بر روی تعیین میزان سهم سود قابل مطالبه در عقود مشارکتی کاملا واضح و مبرهن است .
بند چهار– انطباق رای وحدت رویه شماره ۷۹۴ ـ ۲۱/۵/۱۳۹۹ با مقررات فوق الذکر
متن رای وحدت رویه شماره ۷۹۴ که مقرر میدارد: « مستفاد از مواد ۱۰، ۱۱، ۱۴ و ۳۷ قانون پولی و بانکی کشور مصوب ۱۸/۴/۱۳۵۱ با اصلاحات و الحاقات بعدی و ماده ۲۰ قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۸/۶/۱۳۶۲ با اصلاحات بعدی و ماده واحده قانون تأسیس بانک‌های غیردولتی مصوب ۲۱/۱/۱۳۷۹ و دیگر مقررات مربوط، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تنظیم‌کننده نظام پولی و اعتباری کشور و ناظر بر حسن اجرای آن است و مصوبات بانک مذکور راجع به حداقل و حداکثر سهم سود بانکها و مؤسسات اعتباری اعم از دولتی و غیردولتی جنبه آمره دارد. بنا به مراتب و با عنایت به ماده ۶ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹، شرط مندرج در قرارداد اعطای تسهیلات بانکی نسبت به سود مازاد بر مصوبات مذکور باطل است» تنها تائیدی بر این نکته است که مطابق مقررات قانونی مذکور مصوبات بانک مرکزی راجع به حداقل و حداکثر سهم سود بانکها و مؤسسات اعتباری اعم از دولتی و غیردولتی جنبه آمره دارد .
حال برخی از بانک ها سعی بر آن دارند که با شبهه افکنی، رای وحدت رویه مذکور را غیر مرتبط با قراردادهای مشارکت مدنی قلمداد نمایند و اینگونه وانمود سازند که رای وحدت رویه مذکورصرفا ناظر بر قراردادهای مبادله ای است در حالی که این امر علاوه مخالفت صریح با مقررات قانونی فوق الاشعار، با ایرادات اساسی ذیل نیز مواجه می گردد :
۱ – نماینده محترم دادستان کل کشور در نظریه خود که در مقدمه رای وحدت رویه درج گردیده به بندهای ۱ و ۳ ماده ۲۰ قانون عملیات بانکی بدون ربا که ناظر بر تعیین سهم سود در عقود مشارکتی و نرخ سود در عقود مبادله ای می باشد، استناد نموده است .
۲- هیات محترم عمومی دیوان عالی کشور در متن رای وحدت رویه ۷۹۴، علی الطلاق و بدون قید استثناء به ماده ۲۰ قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۸/۶/۱۳۶۲ با اصلاحات بعدی آن استناد نموده و این امر موید حکومت رای وحدت رویه موصوف بر کلیه عقود بانکی اعم از عقود مبادله ای و مشارکتی است .
۳ – نکته کلیدی و راهگشا اینجاست که در متن رای وحدت رویه مذکور سخن از آمره بودن « حداقل و حداکثر سهم سود بانکها و مؤسسات اعتباری اعم از دولتی و غیردولتی » به میان آمده و بنا بر آنچه بیان شد، عبارت «حداقل و حداکثر سهم سود» عبارتی است که دقیقا از بند اول ماده ۲۰ قانون عملیات بانکی بدون ربا برآمده و ناظر بر قراردادهای مشارکتی است و ذکر آن در رای وحدت رویه۷۹۴ مبین شمول مفاد رای وحدت رویه مذکور بر قراردادهای تسهیلاتی از نوع مشارکتی می باشد.
نتیجه بحث :
رای وحدت رویه دیوان عالی کشور در مقام تعیین تکلیف شروط منتهی به مطالبات مازاد بانک ها و جلوگیری از انحراف نظام پولی و بانکی از مسیر آشکار بانکداری بدون ربا صادر شده و بیشترین انحراف بانکها درج شروط خلاف ضوابط آمره بانکی در قراردادهای مشارکتی است.
در متن رای وحدت رویه با ذکر عبارت «سهم سود» به روشنی شروط مازاد در قراردادهای مشارکتی هدف قرار گرفته شده تا از اجحاف به تولید کنندگان و واحدهای صنعتی جلوگیری و موجبات رونق کسب و کارها فراهم شود.
نقش بانکها در عملیات بانکی، وکالت از سپرده گذاران برای به کارگیری سرمایه آنان بعنوان وکیل در قراردادهای اسلامی است و لذا لازمه رعایت امانت و مصالح موکلین این است که بانکها از مقررات قانونی آمره تجاوز ننمایند تا بستر لازم برای سودآوری سپرده گذاران فراهم گردد و با پرهیز از درج شروط مازاد بر استحقاق و مغایر با ماهیت فعالیت اقتصادی منصفانه، موجبات ورشکستگی شریک و لاوصول ماندن تسهیلات پرداختی و عواید حاصله و مترتبه بر آنها فراهم نگردد.
اقدام بانک مرکزی در تعیین سهم سود بانکها در قراردادهای مشارکتی بر مبنای وظیفه این بانک در بند الف ماده ۱۰ قانون پولی و بانکی کشور است که به موجب آن بانک مرکزی مسئول تنظیم و اجرای سیاست پولی و اعتباری،بر مبنای سیاست های کلی اقتصادی کشور است، لذا با توجه به این امر، بدیهی است که بانک مرکزی و شورای پول و اعتبار در بسته های سیاستی و نظارتی علاوه بر مصالح ملی کشور و اجرای سیاست های کلی اقتصادی، منافع هر دو جانب قراردادهای بانکی را نیز در نظر می گیرد، لذا نقض مصوبات مذکور به معنای اقدام بر خلاف مصالح نظام و سیاستهای کلی اقتصادی کشور و بر خلاف نظم عمومی اقتصادی کشور است.
نکته قابل توجه اینکه مدعیان شبهه افکنی « عدم تسری رای وحدت رویه ۷۹۴ به عقود مشارکتی » به این نکته اساسی، اصولا توجه نمی نمایند که اگر بنا بر تخلف یا تجاوز از مصوبات بسته های سیاستی و عدم ارتباط آنها با قراردادهای مشارکتی بود پس علت وضع آنها چه بوده است؟ در یک مشارکت واقعی چارچوب مصالح طرفین را سیاستهای کلی ابلاغی بانک مرکزی معین می کند و نه منفعت طلبی بی پایان بانک ها.
از همه اینها گذشته باید موضوعات حقوق بانکی را به منزله بخشی از مسایل حوزه حقوق عمومی دانست و در زمینه نظامات بانکی و پولی به اقتضای ضرورت تقویت حاکمیت ملی، هرگونه تخلف و تخطی از نظامات بانکی را اقدامی برخلاف نظم عمومی قلمداد و در تقبیح آن به جدیت کوشید، همانطور که نماینده دادستان کل کشور در جلسه هیات عمومی به آشکاری عنوان نمود:
«… بانکها نمی‌توانند در سایه عملیات بانکی بدون ربا مبادرت به درج شروط تحمیلی در قراردادها نمایند و اینکه بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در حین اجرای نظام پولی و بانکی کشور می‌تواند در امور بانکی و پولی دخالت و نظارت نموده و به تعیین نرخ رسمی بهره وام‌ها مبادرت ورزد و با توجه به گستردگی شبکه بانکی در کل کشور و تأثیر مستقیم و آشکار آثار ناشی از قراردادهای بانکی بر نظم عمومی و اقتصادی کشور نمی‌توان تنها به اصل حاکمیت اراده در اینگونه قراردادها تکیه نمود بلکه با توجه به تأثیر مستقیم این دسته از قراردادها بر نظام اقتصادی جامعه مستنداً به مقررات و قوانین مذکور بایستی از اجرایی شدن جزئی و یا کلی قراردادهایی که بر خلاف مقررات حاکم بر نظام بانکی کشور تنظیم شده‌اند جلوگیری بعمل آید تا خدشه‌ای بر نظم عمومی و اقتصادی کشور وارد نگردد»
لذا با عنایت به پیچیدگی و فنی و تخصصی بودن و خاصه مغفول ماندن حقوق بانکی در جامعه حقوق دانان کشور، امکان برداشت های مختلف از مقررات آمره حاکم بر نظام بانکی کشور و استنباط هائی که گاه موافق و گاه مخالف با مقررات مذکور است، امری بدیهی و غیر قابل اجتناب است، اما این ضرورت نیز غیر قابل انکار است که مدعیان تسلط بر حقوق بانکی و اشخاصی که خود را صاحب نظر در این عرصه قلمداد می نمایند، حق اظهار نظر بر خلاف مقررات آمره حاکم بر حوزه بانکی کشور و مالاً اظهار نظر بر خلاف منافع ملی و اقتصادی کشور را ندارند.
حمید اخوانی – وکیل دادگستری
رئیس هیات مدیره موسسه حقوقی راهبرد نوین دادفران
و نایب رئیس کمیته حقوق بانکی خانه صنعت، معدن و تجارت ایران
بدون دیدگاه